Faktische Probezeit oder unwirkliche Probezeit

Was soll das denn sein? Eine faktische Probezeit, so fragen wir uns. Dazu müssen wir erstmal klären, was überhaupt mit dem Begriff faktisch gemeint ist. Faktisch meint so viel wie in Wirklichkeit, tatsächlich oder wirklich. Wir haben es also mit einer wirklichen Probezeit zu tun. Ob es auch unwirkliche Probezeiten gibt, vermag ich nicht zu sagen. Aber eher nicht. Doch worum geht es. Es geht um einen Arbeitnehmer (klar, was sonst) und um eine Arbeitgeberin (auch klar). Unser Arbeitnehmer war bei unserer Arbeitgeberin beschäftigt bzw. tätig. Zunächst als Leiharbeitnehmer für sechs Monate und anschließend mit Anstellungsvertrag für weitere knapp sechs Monate. Das „knapp“ ist wichtig. Der Arbeitsvertrag mit der Arbeitgeberin enthielt eine Probezeit von sechs Monaten. Mit Schreiben vom 29.05.2012 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit mit der vertraglich vereinbarten Frist von einem Monat. Der Betriebsrat wurde zuvor angehört, widersprach aber der Kündigung. Ach ja, ich vergaß. Im Januar 2012 erteilte man dem Kläger noch ein gutes Zwischenzeugnis, also erst kurz nachdem er die Beschäftigung bei der Arbeitgeberin aufnahm. Eher ungewöhnlich. Aber nun gut. Wo liegt jetzt das Problem? Nun, das Problem liegt darin, dass gegen Kündigungen innerhalb der Probezeit wenig bis gar nichts auszurichten ist und das Kündigungsschutzgesetz erst Anwendung findet, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat, § 1 KSchG. Doch unser Arbeitnehmer war ja schon zuvor als Leiharbeitnehmer einige Monate im Betrieb tätig. Rechnet man diese Zeiten zusammen, so wäre die Probezeit längst vorbei und das Kündigungsschutzgesetz fände Anwendung. Die Zeit als Leiharbeitnehmer wäre also die faktische Probezeit gewesen. Das Arbeitsgericht Braunschweig konnte dieser Auffassung aber nicht folgen, ebensowenig das Landesarbeitsgericht Niedersachsen Az. 12 Sa 50/13 v. 05.04.2013. Das LAG Niedersachsen führt aus, dass die Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer zwar im Hinblick auf die Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzuwenden sind, dies aber nicht für § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG gilt. Das KSchG spricht vom vertragsrechtlichen Begriff des Arbeitsverhältnisses, während das Betriebsverfassungsrecht in § 8 Abs. 1 Satz 1 davon ausgeht, ob jemand schon sechs Monate dem Betrieb angehört, also eher auf die tatsächliche Eingliederung im Betrieb abstellt. Demgegenüber hatte unser Arbeitnehmer zunächst nur einen Vertrag mit dem Verleiher und dann mit dem Entleiher. Es handelt sich also um zwei verschiedene Verträge und somit um zwei aufeinanderfolgende Arbeitsverhätlnisse mit zwei verschiedenen Arbeitgebern, so das LAG Niedersachsen. Nun denn…

„Schön“ ist auch diese Begründung:

„Dagegen verändert sich bei der Neubegründung eines festen Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach Ablauf eines vorgeschalteten Leiharbeitsverhältnisses die Perspektive. Aus der vorherigen Zusammenarbeit kennt der Entleiher den Arbeitnehmer nur aus der „Kundenperspektive“. Bestimmte Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis (z. B. die Anzeige- und Nachweispflichten nach § 5 EntgeltfortzahlungsG) musste der Leiharbeitnehmer primär gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber, d.h. bisher gegenüber dem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen, erbringen.“

…und jetzt natürlich gegenüber seinem neuen Arbeitgeber. Den „gelben Schein“ also nicht mehr zum Verleiher, sondern jetzt zum Entleiher. Das ist wirklich eine ganz andere Sache. Erstaunlich… sagte das Grüffeltier. Ist doch eher unwirklich. Oder?